代理词

审判员及书记员：

新疆嘉峰律师事务所受新疆某建设工程有限责任公司委托，特指派张瑞宏律师出庭参加诉讼，。经过庭前的调查取证，和参加今天的庭审，以事实为依据，以法律为准绳，对案件争议焦点，发表如下代理意见：

一，关于利息或滞纳金，违约金约定的争议。

原告在诉状第一项诉请中要求给付的是从2015年1月8日起算的按照日万分之八的利息，但在双方签订的《钢材购销合同》的第五条（违约条款或结算条款）中没有约定利息，即2015年1月8日起算按照日万分之八的利息就失去了事实依据。

双方签订的《钢材购销合同》的第五条（违约条款或结算条款）约定的是赔偿日万分之八的滞纳金。滞纳金的规定见于银行管理条例和税收征收条例中，因主体不适格上述条例不能直接适用本案，即赔偿日万分之八的滞纳金的约定没有法律依据。

其次，原告在诉状诉请中没有要求给付日万分之八的滞纳金，也没有要求变更诉讼请求，应当视为自愿放弃。

最后，因为经济下行，项目的发包方迟迟没有竣工结算，致使被告无法从上述项目的发包方处结算钢材款；原告在诉状中认可了被告张某代替王某支付过部分钢材货款；也就是说被告张某不存在违约的故意。货款是金钱，属于种类物，其损失是可预见的，原告在诉状中既主张了钢材款利息又主张违约金，内容上有重复，被告认为违约金过高，希望法庭酌情调整。

二，关于被告张某担保是否属于职务行为，被告某个人是否承担保证责任的争议。

从现有证据也能看出，原告与被告新疆某建设工程有限责任公司常年有业务来往，原告的法定代表人李某与张某彼此熟知；知道被告张某是被告新疆某建设工程有限责任公司的唯一执行董事和总经理；张某与被告王某也认识多年，被告新疆某建设工程有限责任公司曾经给被告某转包红星一牧场风电场二期49.5MWP项目（风电基础）与思甜东汇集站项目。

原告的法定代表人李某与被告王某要求新疆某建设工程有限责任公司作为被告某钢材购销合同的担保人。当时，张某，李某，王某书面明确约定了保证的范围是王某为钢材签收人（川渝工地材料签收人均为案外人刘某)的钢材，张某负责从上述项目的发包方处结算钢材款.

因公司公章因用于资质升级，工商变更登记不在办公室，张某对此给李与王进行了说明，李与王坚持让张某先签字。张某在口头约定保证范围的情况下签了字。

被告王某亦在法庭发问阶段承认了签订担保时川渝工地早已开工在建，川渝工地与被告新疆某建设工程有限责任公司和被告某无关，原告的法定代表人李某与张某红星一牧场风电场二期49.5MWP项目（风电基础）与思甜东汇集站项目在建，被告张某也是基于被告新疆某建设工程有限责任公司曾经给被告王某转包了红星一牧场风电场二期49.5MWP项目（风电基础）与思甜东汇集站项目的事实而愿意担保的。

还有，原告在纠纷发生之日，即约定的付款之日，2015年1月8日起算六个月内从未向被告被告张某主张过保证人责任。

最后，原告要求被告张某是被告新疆某建设工程有限责任公司的唯一执行董事和总经理，如果要求张某个人也要承担保证责任，则与要求新疆某建设工程有限责任公司承担担保证责任自相矛盾

三，被告新疆某建设工程有限责任公司在与原告钢材购销来往交付过一张空白支票，是否成立质押，是否承担担保责任。

首先，质押担保应当双方达成意思的一致，应当签订书面合同，质押合同自成立时生效（区别于以往认为质押合同是实践合同的观点，新的观点认为质押合同也应当是诺成合同）。[1]

质押分为动产质押和权利质押两种。权利质押是指以可转让的权利为标的物的质押。以依法可以转让的股票或商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，出质人与质人应当在签订书面合同后向证券登记机构或向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。即权利质押属于法定要式法律行为。交付空白支票不符合上述法律规定。

其次，原告从未提示承兑该空白支票，加之因被告公司资质升级，公司名称已做工商变更登记导致该空白支票已经失效，其证据资格与合法性丧失。

还有，本案买卖合同中的担保条款因违反强制法律规定，依法无效。
原告在诉状中要求新疆某建设工程有限责任公司承担担保责任性质上属于一起关于钢材买卖的担保合同纠纷，担保合同作为钢材买卖合同的从合同而存在。

涉案钢材买卖合同担保人签名是张某，张某是新疆玉城建设工程有限责任公司的唯一执行董事与总经理；原告在诉状中要求新疆玉城建设工程有限责任公司承担担保责任，违反我国《公司法》第60条第3款规定："董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。"；也违反了最高人民法院于2001年12月发布《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）对于这个问题也有所明确规定。法释[2000]44号第4条规定："董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
以上法律规定，在2001年11月17日最高院的指导案例《闵都支行与中福公司偿还贷款本金和利息纠纷案》得到了体现。 最高人民法院有关中福实业担保案的裁决以实务的方式提出了如下命题：（1）《公司法》第60条第3款为禁止性规范，违反者无效；（2）债权人在与公司担保事宜时负有注意义务。（3）债权人违反其注意义务，获得救济的机会相应减少或者丧失。
原告即本案债权人存在主观上的"恶意"，同时违反其注意义务。
原告常年与被告新疆某建设工程有限责任公司有业务往来，在明知张某是新疆某建设工程有限责任公司的唯一执行董事与总经理还要进行担保。相反，作为一个谨慎的人都会了解担保人的身份，以控制自己的交易风险，而原告没有尽到谨慎注意义务。

公司法明文禁止董事、经理为股东提供担保，因为法律的公开，原告至少是"应当知道"的，推定原告即本案债权人应当知道法律的规定而存在主观恶意。
新疆某建设工程有限责任公司的公司章程因为工商登记的公示，使得债权人在任何情况下都将构成"应当知道"，不存在债权人不知的例外。

至于债权人对于债务人王建军是否为个人，没有任何理由可以辩称其不知道或者不应当知道。

还有，原告在纠纷发生之日，即约定的付款之日，2015年1月8日起算六个月内从未向和被告新疆某建设工程有限责任公司主张过保证人责任。

综上所述，原告的诉请或没有事实依据或违反法律规定，恳请法庭查清案情，依法原告驳回对被告张某和被告新疆某建设工程有限责任公司的诉讼请求。

此致

哈密市人民法院